Le droit des fondations

Philippe FRESARD, notaire et avocat à Berne, et Robert-Pascal FONTANET, notaire à Genève

Le Code civil suisse ne consacre que dix-huit articles au droit des fondations. La fondation est une personne morale régie par des statuts et constituée par acte authentique à laquelle une personne attribue, soit de son vivant, soit au moment de son décès seulement, des montants parfois considérables en vue de la poursuite et la réalisation d’un but déterminé. Les fondations sont soumises à une autorité de surveillance étatique, à l’exception des fondations de famille et des fondations ecclésiastiques. Les fondations ordinaires peuvent exercer un but économique. Leur dissolution est soumise à une décision étatique.

En 2006 et 2008, des modifications d’ordre civil et fiscal sont entrées en vigueur :

En droit civil

Modification du but de la fondation
Le fondateur (ou les fondateurs s’il y en a plusieurs) peut exiger la modification partielle ou totale du but de la fondation aux conditions suivantes :
– L’acte de fondation doit expressément réserver la possibilité de modifier le but subséquemment (ce qui exclut du champ d’application de la disposition les fondations constituées sous l’ancien droit) ;
– le fondateur doit présenter une requête de modification soit de son vivant, soit contenue dans une disposition pour cause de mort ;
– la modification ne peut intervenir avant l’écoulement d’un délai de 10 ans depuis la constitution de la fondation ou depuis la dernière modification du but de la fondation.

Le droit du fondateur de modifier le but de la fondation est limité lorsque le but initial est d’intérêt public (utilité publique, service public) ; si cette condition est remplie, le nouveau but doit lui aussi être d’intérêt public.
Le changement du but d’une fondation de famille, ecclésiastique ou de prévoyance n’est pas couvert par les nouvelles dispositions.

Organe de révision obligatoire
Le nouveau droit des fondations introduit le principe de l’obligation pour les fondations de se doter d’un organe de révision – le réviseur devant bien entendu être indépendant de la fondation. Selon la taille de la fondation, il pourra s’agir d’une révision ordinaire ou restreinte. Néanmoins, le conseil d’une fondation de moindre importance peut demander à l’autorité de surveillance une dispense de l’obligation de désigner un organe de révision, dispense qui peut être révoquée en tout temps.

Les fondations de famille ou ecclésiastiques ne sont pas soumises à cette exigence.

Surendettement / insolvabilité
Sous l’égide du nouveau droit, le conseil de fondation a l’obligation d’annoncer à l’autorité de surveillance un surendettement ou une insolvabilité qui auront été le cas échéant vérifiés par l’organe de révision. Il appartient ensuite à l’autorité de surveillance d’ordonner que les mesures nécessaires soient prises.

Registre du commerce
Toutes les personnes autorisées à représenter la fondation, avec leur mode de signature respectif, mais également tous les membres du conseil de fondation qui ne sont pas autorisés à signer ainsi que l’organe de révision doivent être mentionnés au registre du commerce.

Aspects fiscaux

Le plafond de la déduction fiscale relative aux dons consentis à des fondations d’utilité publique exonérées d’impôt est de 20% du revenu (ou gain) net sous l’angle de l’impôt fédéral direct.

Du point de vue de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), de nouveaux critères permettent de distinguer entre le parrainage, qui est soumis à la TVA, et les dons, qui en sont exonérés.

Si vous avez constitué une fondation et envisagez certains ajustements ou si vous avez le projet d’en créer une nouvelle, votre notaire membre du réseau swisNot est à même de vous conseiller en détail et de vous accompagner dans cette démarche.

Berne et Genève, le 12.12.2010